Los límites del poder
![bandeiramelo](http://www.eldiadegualeguaychu.com.ar/images/stories/octubre_2009/suples/bandeiramelo.jpg)
Por Carlos Walter Ihlo*
OpiniónSemanas atrás en La Paz (ER), durante el desarrollo de las Primeras Jornadas para Asesores Legales de Entre Ríos, la Dra. Irmgard Lepenies, ex camarista del fuero Contencioso Administrativo de Santa Fe, ex Fiscal de Estado de esa provincia y actual presidenta de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, expuso -en apretada síntesis- que tras su experiencia en el Poder Judicial opina que los jueces no comprenden de igual manera los problemas que enfrenta el Estado (en referencia al poder administrador), pues reciben una causa filtrada por instancias previas, contando así con más tiempo para reflexionar, a contrario del gobernante que debe resolver cuestiones de inmediato, día a día, con recursos limitados y personal no siempre capacitado.Siguiendo esa línea, adviértase que los gobernantes -y en particular los intendentes por ser el nexo más próximo al ciudadano-, no pueden postergar muchas de sus decisiones porque involucran cuestiones sensibles a sus administrados. Surge entonces el eslabón inicial de la cadena: como ser humano no escapa a ser falible, pero a diferencia de ciudadano común, el mandatario aceptó desempeñar una función pública que restringe severamente su posibilidad de equivocarse pues las consecuencias podrían comprometer por décadas las finanzas de una comunidad.La débil difusión de las causas perdidas contribuye a alimentar un clima de falsa impunidad. Sin embargo, en Entre Ríos, la abrupta toma de terrenos particulares por parte de un municipio generó un juicio que lleva tres décadas y en el que se reclaman decenas de millones de pesos. Asimismo, el dedo caprichoso de un intendente expulsando a un empleado poco sumiso, culminó costándole miles de pesos a los contribuyentes, con pagos mensuales durante años al ex agente. Tampoco faltan los ejemplos de quienes en lugar de reconocer sus limitaciones, aceptaron mansamente firmar los informes contables de sus subordinados, debiendo hoy purgar sus condenas.
El nuevo escenario
Dentro de la decisión administrativa la nota característica se centra en la discrecionalidad del gobernante para hacerlo entre varias opciones a condición que todas sean legales, siendo su único límite la arbitrariedad la que, de comprobarse, fulmina lo actuado. Es decir, puede decidir discrecionalmente siempre que lo haga sujeto a pautas de legalidad y procedimientos preestablecidos.Pero tal facultad -antaño amplia- hoy frente a un conflicto es analizada rigurosamente mediante el criterio de "porciones de discrecionalidad", que consiste en descomponer la decisión adoptada analizando cada uno de los elementos que la fundaron. Con ello, se concluye en que nadie puede -independientemente del cargo que ocupe- decidir lo que quiera, como quiera, y cuando quiera, sin tener que responder por sus consecuencias.Esto que parece obvio, muchas veces se ve nublado por el discurso de tribuna anunciando desaforadamente tal o cual medida, discurso que es recogido por los medios ampliamente, sin que la posterior y eventual condena por las medidas implementadas reciba idéntico tratamiento, lo que contribuye a incrementar la sensación de impunidad gubernamental que tienen numerosos ciudadanos.Si a ello se suma que sobre la administración pesa el deber de previsibilidad -pues previamente dispuso del tiempo suficiente para dotar al acto de las condiciones necesarias para ser impuesto y defendido del eventual ataque por el recurrente-, se aprecia que DECIDIR implica e implicará un creciente nivel de conocimientos y responsabilidad, imprescindibles para no hipotecar el futuro de sus comunidades.Es cierto que las decisiones administrativas pueden ser revisadas en sede judicial, pero como sostiene el maestro Domingo Juan Sesín, tal control se debe limitar a analizar cómo se decidió y no por qué se optó entre varias alternativas igualmente válidas. El problema reside en que muchas veces en su premura por resolver el caso, el gobernante se olvida de detenerse a pensar en la validez, cometiendo un error fatal del que no lo salva ni el voluntarismo ni su buena intención.Tal revisión es un tema de amplio desarrollo mundial. ¿Hasta dónde puede el Poder Judicial revisar lo decidido en la esfera de la administración?. Una anécdota del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Ricardo Lorenzetti, ilustra los extremos de la cuestión: En la India el poder judicial llegó a pretender eliminar en una ciudad el uso de combustible tradicional en los autos y reemplazarlo por GNC. En la otra posición se encuentra Inglaterra, tierra sobre la que un colega le confesó sin inmutarse que ellos no revisan las decisiones de los gobernantes: "Para eso está el pueblo con su voto", se habría limitado a contestar.
La necesidad de capacitarse
Surgido el Derecho Administrativo como un modo de establecer barreras ante el poder absoluto del Estado, ha recorrido un largo camino no exento de tropiezos pues, enfrentar al poder, no ha sido nunca una tarea grata. Décadas atrás para explicar la posición del Estado frente a los administrados algunos profesores universitarios mostraban una mano más alta y otra más baja: la diferencia entre ellas demostraba al alumnado "que bajo y lejos" se hallaba el ciudadano del PODER ESTATAL. Hoy, merced a la adhesión de nuestro país a tratados y pactos internacionales, de reconocimiento constitucional desde 1994, esa distancia se redujo de una forma incomprensible para quienes se resisten a admitir que la época de los caprichos, los gritos, o la prepotencia camina -afortunadamente- rumbo a su extinción pues, más allá de los exabruptos mediáticos, lo que no debe perderse de vista es lo que pasa a futuro."Vivimos la mayor transformación del Derecho Administrativo desde el siglo XVIII y de ahí la conmoción por los efectos que ello provoca en el poder administrador", sostuvo el catedrático español Javier Barnes en las XXXV Jornadas Nacionales de Derecho Administrativo y el V Congreso Internacional celebrado en septiembre en Paraná, con reconocidos expositores de Brasil, Alemania, Uruguay, España y Argentina.Uno de ellos, el profesor Celso Antonio Bandeira de Mello, exhortó a recordar las palabras de Ihering destacando la necesidad de apegarse a los procedimientos: "La forma es enemiga del capricho y hermana gemela de la libertad". Allí se señaló que "el Estado es demandado hoy por cuestiones impensadas hace sólo diez años: Son demandados los Intendentes por permitir la contaminación de un río, la instalación de una antena celular, o el uso de un determinado equipo de comunicaciones bajo ciertas circunstancias".
Cada cual ¿atiende su juego?
Se dice que los dichos y refranes que perduran son aquellos que se ratifican una y otra vez más allá de los años. Sostiénese que "el que mucho abarca, poco aprieta". Por ello, necesariamente deberá debatirse a corto plazo si la creciente asignación -y a veces voluntaria e impulsiva asunción- de funciones por parte de los municipios, guarda relación con sus posibilidades en materia de recursos humanos y materiales.Evadir el tema, prescindir de reglas claras y transferencias presupuestarias acordes, no hace más que exponer a los gobernantes a eventuales demandas por acción u omisión, en base al nuevo marco de los derechos de los administrados.Una aproximación al actual contexto también puede obtenerse con la lectura del nuevo texto de la Constitución Provincial, donde surge el conjunto de responsabilidades que el Estado se ha puesto al hombro en beneficio de sus ciudadanos, tutelando derechos que no tienen países como España. Pero cuidado: Los abogados conocemos la importancia fundamental de los verbos. Cuando se afirma que el Estado "deberá" dar o hacer algo, ello reviste carácter imperativo, sino el articulado rezaría "podrá".La moneda del compromiso estatal conlleva la contracara de la obligación a hacerlo y no de la posibilidad de cumplir. Así, condenar al Estado para que provea una casa a un ciudadano en menos de veinticuatro horas podría haber resultado impensable antes. Hoy, ya es una realidad concreta.Por su parte, dentro de la corriente tendiente a desjudicializar las cuestiones relativas con los derechos del niño, se puso en manos de organismos administrativos -incluyendo los municipios- tal intervención. Cabe preguntarse -con sinceridad y sin acudir a teatralidades o defensas partidarias de corto vuelo- si se evaluó correctamente el riesgo de asignar temas tan sensibles a personal que difícilmente sea afectado a ello con exclusividad, o que -en ocasiones- puede carecer de la preparación necesaria. Lo antedicho no implica enrolarse en una conducta elitista o sectaria.Muy por el contrario: atiende a privilegiar el respeto por sus derechos, sometiendo sus problemas a instancias no solo competentes por ley sino también idóneas. A instituciones concretas y no a sellos de goma. A recibir respuestas en tiempo y forma, en lugar de cuando pueda la administración hacerlo. Puede leerse al respecto la crítica del ex ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Dr. Augusto Belluscio a escribir un artículo titulado "La ley 26.061, Una ley en parte peligrosa y en parte inútil" (1)
Conclusión
Sería ingenuo resultaría pensar que -ni hoy ni a futuro- resultará pacífico armonizar lo expuesto con las tentaciones que conviven bajo la alfombra del poder, estimuladas por la carencia o falencia en los controles de la oposición o los órganos habilitados al efecto y de la propia indiferencia de muchos ciudadanos.Curiosamente, siendo nuestra Constitución una carta de fundamental protección de nuestros días en este mundo, es fácil advertir cuantos ciudadanos desconocen su texto y por ende sus derechos, frente a las decisiones emanadas de un funcionario público, médico, policía, docente, etc.Posiblemente quien lea estas líneas descrea de la efectiva repercusión de los "nuevos" derechos. Es lógico, porque poco se sabe sobre cuántos juicios pierde el Estado en las Cortes Internacionales. De allí la incomprensión, por ejemplo, de muchos sectores ante lo que consideran debilidad por parte de las fuerzas policiales o de seguridad frente a los menores, ignorando que tras el Caso Bulacio (2) el Estado ha firmado compromisos a nivel internacional sobre cómo se actuará con estos, y cuya violación implica segura condena.Muchos de los derechos, garantías y principios incorporados hoy constitucionalmente tienen su origen en países de profundo respeto por el rol que ocupa un ciudadano en sociedades estables y democráticas. Su adopción es plausible. Su efectiva implementación una cuenta pendiente que solo se saldara a través del conocimiento y ejercicio de nuestro rol como ciudadanos.
* Abogado - Villa Paranacito
Fuente: Belluscio Augusto, La Ley 2006-B, 701
Resolución 2208/2008 -Min. Justicia, Seguridad y DD HH -: B.O. 13/08/2008www.saij.jus.gov.ar/news/files/resolucion2208.html
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