Sentencia de la Cámara de Bariloche sobre aborto y sus aportes a la defensa de la vida

SUMARIO: 1.- Conflicto de intereses entre la madre y su hijo por nacer.- 2. Necesidad de intervención de un representante del niño por nacer.- 3. Primacía del derecho a la vida del por nacer.- 4. Contradicciones en la aplicación de los supuestos de abortos no punibles.- 5. Incompetencia de la justicia criminal.Por Jorge Nicolás Lafferriere (2)
El 14 de abril de 2010 la Cámara Primera del Crimen de Bariloche emitió un firme fallo declarando la nulidad de la sentencia del juez de primera instancia que había autorizado la eliminación por aborto de un niño por nacer.La gravedad de la causa está dada porque el Hospital ejecutó el aborto quitándole la vida al niño por nacer a las nueve semanas de gestación, sin esperar al resultado del recurso de apelación que se había interpuesto y que el mismo juez había concedido el día en que se realizó el aborto (8 de abril). El fallo realiza un pormenorizado relato de las sucesivas presentaciones que no fueron consideradas por el juez en su decisorio.La sentencia de Cámara presenta varios aspectos de interés en relación a la intensa campaña para la legalización del aborto a través de fallos judiciales.1) Conflicto de intereses entre la madre y su hijo por nacerUn aspecto con frecuencia ignorado de estas causas judiciales es la existencia de un claro conflicto de intereses entre la madre que solicita el aborto (o la abuela que lo hace en su representación) y el niño por nacer. El conflicto surge porque la madre que pide el aborto es, por disposición del mismo Código Civil, la representante de su hijo por nacer y, como tal, debería buscar tutelar "el interés superior" del niño. El fallo de Cámara pone en evidencia este conflicto: "en el caso resaltan claramente los intereses contrapuestos entre la persona por nacer y su progenitora quien solicitara la interrupción del embarazo".2) Necesidad de intervención de un representante del niño por nacerLa sentencia resalta dos aspectos de mucha importancia en relación a la tramitación de juicios contra la persona por nacer. El niño concebido es una persona por nacer para nuestro derecho y, como tal, debe estar representado por el Ministerio de Menores (art. 59 Código Civil). Al respecto, el Ministerio de Menores realizó diversas presentaciones que no recibieron ninguna respuesta por parte del juez. Por eso, para el Tribunal, "la supuesta participación de los actores del proceso en este expediente aparece como una burda ficción, teniendo ribetes el mismo de una decisión irrevocablemente asumida por el juez, fueren cuales fueren los planteos que las mismas pudieren efectuar".Además, ante la existencia de tales intereses contrapuestos entre la madre abortante y su hijo por nacer, el Tribunal señala que se le debió nombrar al niño concebido un tutor especial en los términos del art. 397 del Código Civil.3) Primacía del derecho a la vida del por nacerSi bien el fallo no plantea la inconstitucionalidad de los dos casos de "no punibilidad" previstos en el art. 86 del Código Penal, sostiene que está en juego "la cuestión de la afectación del derecho a la vida que corresponde a toda persona desde su concepción, invocando la aplicación de la Constitución Nacional, Constitución Provincial y Tratados Internacionales entendiendo debe primar dicho derecho del nasciturus".Además, para la Cámara "la resolución en crisis arribó a su decisorio luego de violar sistemáticamente los derechos de la persona en gestación representada por la apelante, señora Defensora de Menores Dra. Paula Bisogni, acordándole una participación meramente ficticia en el proceso".Finalmente, se deja planteada la primacía del derecho a la vida cuando sostiene el fallo: "Ello sin perjuicio de los particulares pensamientos que este sentenciante pueda abrigar sobre dicha temática y las eventuales reformas que quizás podrían introducirse obviamente desde el punto de vista legislativo, tarea -como es sabido- exclusiva y excluyentemente asignada al Congreso de la Nación que quizás no haya introducido las necesidades de reformas que alguna corriente de opinión requiere atento a la dificultad que significa sortear lo dispuesto por los Tratados Internacionales en la materia v. gr. Pacto de San José de Costa Rica y la Convención de los Derechos del Niño que tiene carácter de ley preeminente en nuestro país a partir de la reforma constitucional de 1994".4) Contradicciones en la aplicación de los supuestos de abortos no puniblesEl fallo de primera instancia consideró aplicable al caso el art. 86 inc. 2°, del Código Penal que plantea el caso de no punibilidad cuando se trata de embarazo proveniente de una violación cometida contra mujer idiota o demente. En este sentido, la Cámara enfatiza: "Ninguna prueba existe en autos - todo lo contrario - de que la menor supuesta víctima de abuso sea idiota o demente (véase informe de fs. 24). Además a ello, se refiere el Juez cuando sostiene que es una 'joven lúcida y psicológicamente estable"". De esta manera, el fallo refuerza la interpretación de que el supuesto previsto en el artículo 86 inc. 2 no comprende al denominado "aborto sentimental".Además, se afirma que el juez de primera instancia incurre en contradicción ya que "por una parte se manifiesta que en los casos previstos en el art. 86 incisos 1ero. y 2do. del código penal no se requiere autorización judicial para la interrupción del embarazo", para luego, "autorizar la interrupción del embarazo, manifestando que la situación se encuadra en el supuesto del aborto no punible del art. 86 inciso segundo del  Código Penal".5) Incompetencia de la justicia criminalEl Tribunal sostiene con claridad que el juez de primera instancia "era incompetente por  razón de la materia para entender en el presente incidente, siendo atribución de las señoras Juezas de Familias". Además, señala que "no obstante ello continuó con la tramitación del mismo sin que existieran razones de urgencia que justificaran su avocamiento a tenor del artículo 43 de la Constitución de la Provincia de Río Negro".La Cámara concluye afirmando que el juez de primera instancia "violó consecuentemente y en forma reiterada las disposiciones legales reseñadas y fundamentalmente el artículo 18 de la Constitución Nacional y 22 de la Constitución Provincial".La sentencia de la Cámara no puede reparar lo irreparable: ya se ha matado al niño por nacer. Sin embargo, se levanta como una valiente voz en defensa de quien no tuvo voz y deja interesantes lecciones jurídicas a tener en cuenta ante la criminal campaña mediática, judicial y legislativa que se ha lanzado en pos de la legislación del delito del aborto. Esperamos que, en futuras ocasiones, la justicia no tenga tanta premura por matar y tenga el reposo necesario para valorar y defender cada vida humana. Voces: derechos humanos - aborto - nulidad procesal - delitos contra las personas - poder judicial - recursos de apelación - ministerio público - tutela - constitución nacional - constituciones provinciales - tratados y convenios.Título: El presente escrito corresponde en sus partes sustanciales a la información escrita para el Boletín 329/10 del Servicio a la Vida del Movimiento FUNDAR que dirijo. (2) Profesor e investigador de la Facultad de Derecho, UCA.