Derechos del obtentor: vacío de protección en la legislación argentina

La agricultura es un área de comercialización y producción de alto baluarte en la sociedad actual. Esta actividad, si bien data de tiempo inmemorial, fue tomando tanta importancia en el ámbito económico a nivel inventivo y tecnológico en la segunda mitad del siglo XX, que fue necesario dar un marco de protección legal a dichas invenciones.Por  Rubén A Gallardo, Abogado Ana Paula Gallardo, Traductora Pública NacionalSi tomamos en cuenta la agricultura del planeta en su conjunto, podríamos decir que los actuales cultivos se implantan de dos formas: 1) con viejas variedades seleccionadas por agricultores o campesinos a partir de variantes naturales que se adaptan a sus requerimientos o condiciones locales (uso de variedades primitivas/landraces); y 2) con plantas obtenidas por mejoramiento genético en empresas semilleras  que realizan variedades con el objeto de vender semillas mejoradas (variedades comerciales/cultivares).El objeto de atención de la legislación de derechos de obtentor son los cultivares.El desarrollo y la importancia que los cultivares implican a nivel intelectual y económico, han generado un interés en ampliar la base económica para las inversiones dirigidas a obtener nuevas variedades.Para ello, se deben diseñar instrumentos de política que creen incentivos para el sector privado, algún instrumento legal que le otorgue al obtentor un derecho temporal para impedir a terceros la producción, y comercialización del material de reproducción de una variedad de su creación.Con el objeto de proteger este derecho, se buscaron diferentes cuerpos normativos que pudieran, de alguna manera, proteger la explotación de éstos por parte de terceros sin autorización.Al analizar la Ley de Patentes como posible normativa protectora, se tomó conciencia de que dicha ley no parece ser un instrumento idóneo para lograr resguardar las variedades de plantas. De hecho, utilizando dicha ley (mas allá de que, per se, las variedades vegetales no cumplen con los requisitos subjetivos del Art. 4[1] de la 24.481) se afectarían dos aspectos de gran valor económico a la sociedad: los agricultores, quienes no podrían cultivar una variedad protegida por patente sin autorización, y los fitomejoradores, por lo que los inventores no podrían experimentar con variedades protegidas para crear nuevas obtenciones vegetales.Como consecuencia, Argentina creó la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas. Ley N° 20.247, una ley que, a su entender, sirviera para la correcta y adecuada protección de los derechos obtentores. Todo ello en correcto acatamiento del artículo 27, inc. 3, b) del Acuerdo ADPIC, el cual establece que "...los Miembros otorgarán protección a todas las obtenciones vegetales mediante patentes, mediante un sistema eficaz sui generis o mediante una combinación de aquéllas y éste. Las disposiciones del presente apartado serán objeto de examen cuatro años después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC."A nivel internacional, adhirió al Convenio de UPOV en su versión de 1978, con el objeto de dar mayor protección y seguridad jurídica tanto a los obtentores locales como a los internacionales que quisieran invertir en el país.Con todas estas adopciones y creaciones, Argentina trató de asegurar el aprovisionamiento de semillas de calidad ejerciendo algún tipo de control para evaluar el comportamiento de las variedades que se inscriben y difunden. Asimismo, se buscó controlar la producción y el comercio de semillas para evitar, y en igual medida, castigar los fraudes.No obstante ello, el derecho argentino cuenta con importantes falencias en lo que respecta a la protección de nuevas invenciones por parte de los obtentores. Como veremos en lo sucesivo, las diferentes legislaciones y regulaciones aplicables a las variedades vegetales no se complementan de manera correcta, dejando así desprotegidas invenciones valiosas.El Convenio UPOV 1991 (al cual Argentina no se encuentra adherida), dicta en su art. 1 -inc. vi),  se entiende por "variedad" "...un conjunto de plantas de un solo taxón botánico del rango más bajo conocido que, con independencia de si responde o no plenamente a las condiciones para la concesión de un derecho de obtentor, pueda: definirse por la expresión de los caracteres resultantes de un cierto genotipo o de una cierta combinación de genotipos; distinguirse de cualquier otro conjunto de plantas por la expresión de uno de dichos caracteres por lo menos; considerarse como una unidad, habida cuenta de su aptitud a propagarse sin alteración"Teniendo en cuenta esta definición, veremos a continuación las diferentes normativas atenientes a esta figura legal y la relevancia que éstas implican en su protección o falta de ella.Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas. Ley N° 20.247/Decreto 2183/91La Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas establece en su Art. 20 que "Podrán ser inscriptas en el Registro ... y serán consideradas "Bienes" ..., las creaciones fitogenéticas o cultivares que sean distinguibles de otros conocidos a la fecha de presentación de la solicitud de propiedad, y cuyos individuos posean características hereditarias suficientemente homogéneas y estables a través de generaciones sucesivas. La gestión pertinente deberá ser realizada por el creador o descubridor bajo patrocinio de ingeniero agrónomo con título nacional o revalidado, debiendo ser individualizado el nuevo cultivar con un nombre que se ajuste a lo establecido en la parte respectiva del artículo 17."Asimismo, el Decreto 2183//91 establece las condiciones para otorgar el título de propiedad  sobre la variedad:Artículo 26.- Para que una variedad pueda ser objeto de título de propiedad, deberá reunir las siguientes condiciones: a) Novedad. Que no haya sido ofrecida en venta o comercializada, por el obtentor o con su consentimiento: En el territorio nacional, hasta la fecha de la presentación de la solicitud de inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad de Cultivares; En el territorio de otro Estado parte, con la REPUBLICA ARGENTINA, de un acuerdo bilateral o multilateral en la materia, por un período superior a CUATRO (4) años o, en el caso de árboles y vides, por un período superior a SEIS (6) años anteriores a la solicitud de inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad de los Cultivares; b) Diferenciabilidad. Que permita distinguirla claramente por medio de una o más características de cualquier otra variedad cuya existencia sea materia de conocimiento general al momento de completar la solicitud. En particular, el llenado de la solicitud para el otorgamiento de un título de propiedad o para el ingreso a un registro oficial de variedades en el territorio de cualquier Estado, convertirá a la variedad en materia de conocimiento general desde la fecha de la solicitud, siempre que la solicitud conduzca al otorgamiento de un título de propiedad o a la entrada de la variedad en el Registro Nacional de Cultivares; c) Homogeneidad. Que, sujeta a las variaciones previsibles originadas en los mecanismos particulares de su propagación, mantenga sus características hereditarias más relevantes en forma suficientemente uniforme; d) Estabilidad. Que sus características más relevantes permanezcan conforme a su definición luego de propagaciones sucesivas o, en el caso de un ciclo especial de propagación, al final de cada uno de dichos ciclos.En virtud de las especificaciones antes mencionadas, se puede observar que las creaciones vegetales que no cumplan con uno solo de éstos requisitos, no importa el valor fitogenético que pueda tener dicha creación, no pueden protegerse por medio de la ley N° 20.247.[2]Ley de Patentes 24.481 / Decreto reglamentario260/96, art. 6En lo que refiere a la ley de Patentes, ésta no contiene expresamente ninguna disposición referida a plantas, aunque contiene normas aplicables. El art. 6, inc. g), excluye de la patentabilidad a "toda materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza".A este artículo se le opone el art. 20 del mismo cuerpo normativo que establece la patentabilidad de los microorganismos. Cabe destacar que la ley establece que se deberá describir el proceso por el que se obtendrá el producto (microorganismo).En materia de sustancia viva, la regla es entonces que cuando se tratan de productos modificados por el hombre, se estará frente a materia patentable.Asimismo, el art. 7, inc. b) establece que no es patentable la totalidad del material biológico y genético existente o su réplica en los procesos bilógicos implícitos en la reproducción animal, vegetal y humana, incluidos los procesos genéticos relativos al material capaz de conducir su propia duplicación en condiciones normales y libres tal como ocurre en la naturaleza.Para este artículo existen múltiples interpretaciones. No obstante, la interpretación que más se acerca de acuerdo a la legislación de patentes sería que lo no patentable es la totalidad del material biológico y genético preexistente como así también su réplica en los procesos de reproducción animal, vegetal y humana. Por ello, no habría obstáculos para proteger plantas que constituyan invenciones como así tampoco los procesos de ingeniería genética tendientes a lograrlas.No obstante, el Decreto, excluye las plantas y los animales en general, aunque no se traten de variedades. Su art. 6 establece que no se considera materia patentable a las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biológicos para su reproducción.Evidentemente, esta disposición va en clara violación a lo dispuesto por la Ley de Patentes, dado que la prohibición se torna general sin importar si existe o no una transformación del hombre. Sabemos que a pesar de ser inconstitucional, el INPI considera dicha disposición como válida y, es por tanto, aplicada.En virtud de todo lo antes expuesto, se puede apreciar que en el sistema argentino existe un vacío de protección para aquellas creaciones consistentes en plantas que no alcanza a ser "variedad vegetal" en los términos de la Ley de Semillas. Así se desprotegen, por ejemplo, invenciones consistentes en nuevas plantas que no son necesariamente transgénicas.Un ejemplo de obtención vegetal que no encuadraría en nuestra regulación de variedad vegetal son los "polinizadores" componentes de una "Asociación Vegetal". Estos polinizadores se posicionaron como el eje de la nueva tecnología a fines de los 80, y su concepción y desarrollo de ahí en adelante fueron una muestra de altísima inventiva, aplicación de principios técnicos y científicos y creatividad, que los convierten en materia esencialmente protegible bajo derecho intelectual.Al problema de su desprotección se le suma que la Asociación Vegetal por sus características propias expone libremente y facilita la inmediata apropiación por terceros de su componente crítico, el polinizador. [3]Claramente, la desprotección de esta obtención vegetal es una clara violación al art. 27, inc. B) del acuerdo ADPIC mencionado ut supra.Directrices sobre Patentamiento.Ante todo, es importante resaltar que el texto de las directrices comienza manifestando que dichas normas no constituyen normas o disposiciones legales y establece que primero debe referirse a la Ley de Patentes y su Reglamentación.Luego, en su Parte C. Capítulo IV, las directrices disponen:2.1.7.2 "No se considerará invenciones a las plantas, los animales y los procedimientos esencialmente biológicos para su reproducción o producción (obtención). De esta manera están excluidos de la protección por no ser invenciones, en virtud del artículo 6 g) de LP y RLP (ver 3.1): a) Las plantas las partes y componentes que puedan conducir a un individuo completo sean o no modificados. Se incluyen las especies y variedades vegetales. b) Los animales y sus partes que puedan conducir a un individuo completo sean o no modificados. Se incluyen especies y razas animales; c) Los procedimientos esencialmente biológicos para reproducción o producción (obtención) de plantas o animales. (ver 2.1.7.5)." Asimismo, en el mismo cuerpo legal se dispone que:"2.1.7.3 Las variedades vegetables no son patentables y son protegibles por un sistema "sui generis" que es el sistema de derecho de obtentor previsto en la Ley N° 20.247 de Semillas y Creaciones Fitogenéticas y el Convenio UPOV, Acta 78 aprobado por Ley N° 24.376."Por lo tanto, por más que los procesos sean patentables, las directrices disponen que no podrán patentarse plantas o animales transgénicos.Como mencionara con anterioridad, si bien las Directrices no son vinculantes, el INPI toma sus disposiciones al pie de letra ignorando las contradicciones que el texto tiene con la Ley de Patentes y su Decreto Reglamentario.Como se puede ver hasta ahora, los diferentes cuerpos normativos a los que se han hecho alusión, no se complementan de manera eficaz y, por tanto, dejan una enorme brecha para aquellas invenciones que, a pesar de ser innovadoras o novedosas, carecen de protección por no encajar en ninguna de las descripciones.Protección de Obtenciones Vegetales en el Derecho InternacionalPara proveer un análisis más profundo y detallado sobre las falencias existentes en Argentina en lo que respecta a variedades vegetales, es imprescindible echar luz sobre las normativas contenidas en las Actas de UPOV de 1987 y 1991, sus diferencias y beneficios existentes.El Convenio "Unión Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales" (UPOV), es una entraña una unión de países que comparten una legislación armonizada de protección de variedades vegetales y que contribuyen a la promoción mundial del mejoramiento vegetal. Existen dos UPOV, el Acta de 1987 y la de 1991. Argentina es miembro del Acta de 1978 desde el 25/12/1994.A pesar de sus múltiples disposiciones, el Convenio establece que el objeto principal es el de reconocer y garantizar un derecho al obtentor de una variedad vegetal nueva en los términos que la normativa define.No obstante, existen importantes diferencias entre los Convenios de 1987 y 1991.El Acta de 1978, aprobada por Argentina mediante la Ley 24.376, en su art. 5, concede al obtentor como fórmula general el derecho a someter a su autorización previa la producción con fines comerciales, la puesta a la venta y la comercialización del material de reproducción o de multiplicación vegetativa, en su calidad de tal, de la variedad.El alcance del derecho del obtentor en el Acta de 1991 es mucho más amplio sometiendo a su autorización los actos realizados respecto del material de reproducción o de multiplicación de la variedad protegida consistente en la producción o reproducción, sin aludir a los fines comerciales como lo hace la del '78, la preparación a los fines de la producción o reproducción, la oferta en venta, la venta o cualquier forma de comercialización, explotación, importación, y la posesión para cualquiera de estas finalidades, incluyendo también actos respecto del producto de la cosecha y de productos fabricados a partir de un producto de la cosecha, en ambos casos obtenido por utilización no autorizada del material de multiplicación o reproducción de la variedad protegida, aplicándose también a las variedades derivadas.Una de las más importantes a los efectos de este trabajo es la que refiere al cuerpo legal por el cual se puede proteger una variedad vegetal. Argentina por ejemplo, no tiene la posibilidad de patentar creaciones vegetales dado que tal como lo estipula el art. 2 de la ley 24.376, se prohíbe la doble protección. Esto significa que el Estado contratante del Convenio puede reconocer y conceder un solo tipo de protección, o derecho del obtentor o una patente, pero no simultáneamente ambos.Con el Acta de 1991, esta prohibición dejó de tener efecto. La razón para modificar esta restricción como así también otras disposiciones fueron los nuevos avances como así también otras disposiciones fueron los nuevos avances tecnológicos en el área de las ciencias biológicas, la ingeniería genética y las técnicas sofisticadas de tejidos.El cambio fue principalmente orientado a fortalecer el resguardo de los intereses del fitomejorador. El Acta del '91 sustituyó de alguna manera los alcances mínimos de protección del obtentor entre los que se podía encontrar la excepción del agricultor de guardar su propia semilla, por una expresa disposición que deja libertad a cada Estado de aplicar o no esa excepción y de hacerlo teniendo encuentra sus circunstancias nacionales.Otra de las mejoras introducidas por el Acta de1991, y tal vez una de las más revolucionarias hasta su momento, es la inclusión de Variedades Esencialmente Derivadas (VED). Según dicha normativa, una variedad será VED si se deriva principalmente de una variedad inicial, conservando al mismo tiempo las expresiones de los caracteres esenciales que resulten del genotipo o de la combinación de genotipos de la variedad inicial, distinguiéndose, no obstante, claramente de ésta, pero que salvo por lo que respecta a las diferencias resultantes de la derivación, es igual a la variedad inicial en la expresión de los caracteres esenciales que resultan del genotipo o de la combinación de éstos de la variedad inicial. Por tanto, si bien una sola variación del fenotipo alcanza para otorgar el título de propiedad de la variedad vegetal, habrá una necesidad de retribuir al obtentor inicial por la investigación y desarrollo en la obtención de la variedad vegetal inicial. [4]Este cambio en la normativa otorga una protección superior al derecho exclusivo del obtentor y la seguridad de que todo su esfuerzo, tiempo y dinero invertido no será de forma alguna menospreciado por un tercero que solo toma el camino fácil para aprovecharse del éxito de otro inventor.El problema, como se puede apreciar, reside en la excepción del fitomejorador, que permite cometer abusos y utilizar variedades de valor agronómico para realizar mejoramiento sobre ellas tanto sobre los caracteres banales, como por ejemplo el color de la planta, y así obtener un nuevo título de propiedad (realizando una especie de acto parasitario de este modo sobre variedades valiosas con un mejoramiento que se puede llamar "cosmético"), o de importancia tal como con la nueva tecnología de la ingeniería genética para introducir tolerancia a enfermedades, herbicidas, etc.Otro cambio entre el 78 y el 91 es la introducción del Privilegio del Agricultor -alcance mínimo que debe concederse al agricultor disponiendo que "la producción con fines comerciales...del material de reproducción o de multiplicación vegetativa, en su calidad de tal, de la variedad-, que pasa de ser un derecho implícito en el Acta del 78 a ser uno explícito en la de 1991 dejando a los Estados la posibilidad de no admitirse "dentro de límites razonables y a reserva de la salvaguardia de sus derechos legítimos, con el fin de permitir a los agricultores utilizar con fines de reproducción o de multiplicación, en su propia explotación, el producto de la cosecha que hayan obtenido por el cultivo, en su propia explotación, de la variedad protegida".  Esto significa que el UPOV '91 deja librado a cada estado la excepción antedicha dentro de lo límites razonables.En lo que refiere al agotamiento del derecho, UPOV 91 extiende el derecho mas allá del producto comercializado (como lo hacía UPOV 78) permitiendo que el obtentor tenga derecho incluso hasta el producto de la cosecha cuando su derecho haya sido burlado con anterioridad (uso no autorizado y siempre que el obtentor no haya podido ejercer razonablemente su derecho).Este somero análisis, demuestra a grandes rasgos que las diferencias entre las Actas de 1987 y 1991, son bastas, estableciendo esta última un gran abanico de mejoras para el obtentor de una obtención vegetal, contribuyendo así a una mejor protección para el inventor y su derecho.De hecho, según un informe desarrollado por INASE, pone de manifiesto la necesidad e importancia de que nuestro país se adhiera a UPOV '91, permitiendo así la introducción de la regulación de las "variedades esencialmente modificadas" y del agotamiento del derecho cuando el obtentor haya sido burlado con anterioridad.[5]ConclusionesComo resultado de la normativa analizada podemos concluir que la protección de variedades vegetales en Argentina deja mucho que desear.A pesar de que se lograron grandes avances en la protección de derecho por medio de la Ley de Semillas y Creaciones Fitogenéticas. Ley N° 20.247, como respuesta al descuido que provocaba la Ley de Patentes para este tipo de invenciones, los avances de la biotecnología, particularmente por la ingeniería genética, han dejado algo obsoleta nuestra legislación de cara a los mejoramientos genéticos obtenidos en estos últimos tiempos.Asimismo, es dable hacer notar que el hecho de no adherirse a UPOV '91, genera en la Argentina una desprotección no solo de esas variedades "grises" que no encajan en ninguna normativa, sino que también desprotege a esas nuevas figuras no previstas por la primera Acta. Figuras que conllevan a grandes pérdidas económicas para el obtentor si no son protegidas adecuadamente.Lo interesante de esto, no obstante, es que las mas grandes falencias no surgen ni de la Ley de Semillas ni de la adhesión al Convenio de UPOV, ni de la Ley de Patentes, el quid de la cuestión se haya en el Decreto 260 que prohíbe la patentabilidad de las plantas y animales. A esto, debemos sumarle las Directrices de Patentamiento del Instituto Nacional de la Propiedad Industrial. En virtud de ellas, las obtenciones vegetales que no puedan encajar dentro de la descripción de variedades vegetales, quedarán vacuas de cualquier protección por la expresa prohibición de patentamiento que se allí se establece. Éstas invenciones son las que quedan en ese "limbo" de desprotección por no poder encajar en ninguno de los patrones establecidos por las ley vigente.Por ello y según extensas investigaciones de carácter principalmente legislativo, se puede concluir que la verdadera solución no se encuentra en la modificación de la Ley de Semillas -a pesar de que deberían adoptarse un par de modificaciones en pos de los avances creativos y tecnológicos a nivel internacional- sino en la coordinación y, por ello, eliminación de contradicciones dentro de la normativa ateniente al Derecho de Patentes.Un cambio en ésta normativa que implique la coordinación entre la ley, el reglamento y las directrices aplicables a patentamientos, daría un escenario óptimo para el comienzo de protección de aquellas obtenciones que no califican como variedades vegetales según la Ley N° 20.247 -con sus decretos y acuerdo- pero que merecen una protección digna en beneficio de sus obtentores. [1] ARTICULO 4° — Serán patentables las invenciones de productos o de procedimientos, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. a) A los efectos de esta ley se considerará invención a toda creación humana que permita transformar materia o energía para su aprovechamiento por el hombre. b) Asimismo será considerada novedosa toda invención que no esté comprendida en el estado de la técnica. c) Por estado de la técnica deberá entenderse el conjunto de conocimientos técnicos que se han hechos públicos antes de la fecha de presentación de la solicitud de patente o, en su caso, de la prioridad reconocida, mediante una descripción oral o escrita, por la explotación o por cualquier otro medio de difusión o información, en el país o en el extranjero. d) Habrá actividad inventiva cuando el proceso creativo o sus resultados no se deduzcan del estado de la técnica en forma evidente para una persona normalmente versada en la materia técnica correspondiente. e) Habrá aplicación industrial cuando el objeto de la invención conduzca a la obtención de un resultado o de un producto industrial, entendiendo al término industria como comprensivo de la agricultura, la industria forestal, la ganadería, la pesca, la minería, las industrias de transformación propiamente dichas y los servicios.[2] RAPELA, Miguel Ángel; "Innovación y propiedad intelectual en mejoramiento vegetal y biotecnología agrícola"; pág. 271; Estudios CPI, Volumen 1; Editorial Heliasta,[3] RAPELA, Miguel Ángel; "Innovación y propiedad intelectual en mejoramiento vegetal y biotecnología agrícola"; pág. 274/275; Estudios CPI, Volumen 1; Editorial Heliasta,[4] Art. 14, inc. 5, b)  del Convenio Internacional para la Protección De Las Obtenciones Vegetales[5] "Variedades Vegetales en Argentina", www.inase.gov.ar