La intervención penal en la sociedad del riesgo

En la primera de las publicaciones sobre esta temática, se desarrolló a modo introductorio, muy brevemente por cierto, como es la intervención del Derecho Penal (DP) en la ya claramente denominada sociedad de riesgos. *Por: Pablo L. Di LolloColaboración. Parte III  Posteriormente, en la segunda, se incursionó en una de las dos respuestas ideológicas y político-criminales de este D.P. expansivo: las tendencias de resistencia a la modernización -resistencia garantista o tendencias reduccionistas-.En este número, se ha de desarrollar el otro de tales discursos, cual es, el de las tendencias modernizadoras del D.P.. Es común afirmar que existen dos líneas diferentes, una primera que estima que el D.P. es un instrumento necesario y adecuado para hacer frente a los nuevos riesgos de la sociedad moderna y que acepta la posible flexibilización de los criterios de imputación y garantías penales y procesales que ello pudiera implicar y, una segunda, que aun admitiendo la intervención punitiva para combatir dichos nuevos riesgos, defiende que ello es posible sin que el D.P. sufra menoscabo alguno en sus criterios de imputación y garantías. Sin embargo, como se verá a continuación, también los incluidos en la primera de las líneas mencionadas, fundamentalmente el que reseñaremos en segundo lugar, defienden que sus tesis son respetuosas con tales principios y garantías.Entre los representantes de la primera postura puede citarse a Schuneman en Alemania y a Gracia Martin en España.Para Schuneman, "la indiscutible modernización de la sociedad también abarcaría naturalmente la conducta desviada y habría llevado a una modernización de la criminalidad que haría irrecusable la correspondiente modernización del Derecho". El D.P. tendría que reaccionar en una medida equivalente a la dañosidad social frente a las formas específicas de ésta que se habrían formado en la sociedad industrial desarrollada, y esto requeriría de un cambio de perspectiva hacia las clases media y alta, de una cuidadosa explicación de los bienes jurídicos colectivos puros para diferenciarlos de meros bienes jurídicos aparentes, y de una puesta de relieve de aquellos sectores de distribución colectivos a los que tiene que conectarse el D.P. para garantizar la necesaria protección de bienes jurídicos.Efectúa una apasionada crítica tanto a la posición de la Escuela de Frankfurt, sobre todo la de Hassemer, así como a la de Jakobs, pues entiende que constituyen sendos obstáculos a la modernización del D.P.. Estas dos corrientes, nos dice, suponen dos callejones sin salida que cortan la ulterior evolución de la ciencia del D.P.. En particular, el individualismo de Frankfurt está abocado a exprimir en demasía un único principio, convirtiéndolo así, en vez de en un elemento positivo, en un obstáculo.En cuanto al normativismo de Jakobs, necesariamente conduce a una capitulación incondicional ante la práctica política imperante en cada momento en la actividad del legislador o de la jurisprudencia.Schuneman estima que la concepción sociológica de la sociedad es tan multiforme como imprecisa. En su opinión, si se busca el rasgo característico dominante de la sociedad actual, en realidad ha de hablarse con mucha mayor razón de una sociedad de despilfarro, de malgasto y de disipación, ya que el volumen de la puesta en peligro de recursos es muy esencialmente inferior al de la destrucción de recursos. Entiende que, desde la perspectiva del D.P. del riesgo, la peculiaridad de la sociedad industrial actual estriba únicamente en el extraordinario incremento de las interconexiones causales.Como segundo elemento característico de la "sociedad del riesgo", junto a lo anterior, se refiere a la sustitución de los contextos de acción individuales por contextos de acción colectivos, en los que el contacto interpersonal es reemplazado por una forma de comportamiento anonimizada y estandarizado. Y es precisamente en este elemento en el que encuentra el fundamento de la utilización de los delitos de peligro abstracto, pues afirma que si se proyecta la misión del D.P. de garantizar la protección de bienes jurídicos sobre este cambio en las relaciones de intercambio sociales, y se busca en cada caso aquel punto en el que ha de apoyarse la palanca preventiva de las normas jurídico-penales, el tránsito desde el delito de resultado clásico hacia el moderno delito de peligro abstracto prácticamente deriva de la naturaleza de las cosas, de modo que hay que admirar con qué intuición el legislador supo desarrollar sin indicación alguna por parte de la ciencia del D.P. los delitos de peligro abstracto.En definitiva, la anatemización del delito de peligro abstracto constituye un callejón sin salida; sólo si éste se evita consecuentemente, quedara abierto el camino para la necesaria aportación constructiva que la ciencia del Derecho penal debe ofrecer a la modernización legislativa del D.P..Gracia Martin es uno de los penalistas que lidera el discurso de modernización del D.P. en España. Pone de relieve que para el discurso de resistencia a la modernización, el D.P. actual se desviaría de modo relevante de ciertos principios fundamentales del D.P. liberal, gozando de un carácter anti garantista dado que supone una ruptura con las garantías penales del modelo liberal.Frente a esta objeción, el autor español sostiene que la ruptura del D.P. actual con el tradicional únicamente se produce en el ámbito de la selección de conductas punibles, pues lo que realmente lo caracteriza es la extensión de la punibilidad a la criminalidad material típica de las clases sociales poderosas, pero sin que ello suponga el más mínimo menoscabo de las garantías penales del Estado de derecho, que permanecen incólumes e intactas, pues el respeto a las mismas es y debe ser condición indispensable de la legitimidad de todo D.P. sin excepción alguna, cuya propuesta ha recibido numerosas críticas en la línea anteriormente apuntada de acusarle de aceptar una flexibilización de las garantías penales.Los argumentos que G. Martin utiliza para sustentar semejante afirmación parten de defender que su programa de modernización arranca del principio de que el D.P. únicamente puede tener pretensión de legitimidad si se orienta a la exclusiva protección de bienes jurídicos y sólo frente a las formas más graves de agresión a los mismos -carácter fragmentario del D.P.- y, además, como postulan los principios de intervención mínima, subsidiariedad y ultima ratio, esto es, sólo si el D.P. no dispone para hacer frente a tales agresiones de otros recursos menos severos que la pena. La única diferencia con el D.P. tradicional, indica, radicaría en que en tanto que el discurso de resistencia no deja margen para la intervención penal en las nuevas realidades sociales, su discurso de modernización plantea una adecuación a las mismas, pero con estricta sujeción a los principios y garantías penales del Estado de Derecho.Afirma Gracia que el substrato de los bienes jurídicos colectivos radica en que están al servicio de los bienes jurídicos individuales, pues su función consiste en prestar determinadas utilidades a los mismos y, por tal razón, deben anteponerse a ellos. Dichos bienes colectivos, cuyo reconocimiento así como el mandato de su producción y protección por el Estado gozan de rango constitucional, tienen un carácter complementario para los bienes individuales y sólo tienen razón de ser en la medida en que su sustrato preste determinadas utilidades a éstos y, por ello, a las personas -"relación funcional"-.Destaca el autor glosado que los tantas veces mencionados bienes jurídicos colectivos constituyen objetos de protección autónoma, esto es, que su protección no está condicionada a la producción efectiva de ningún efecto de la acción -lesión o peligro concreto- para ningún bien jurídico individual. Por lo que se refiere a la legitimidad de los delitos de peligro abstracto, que podrían tener en principio como objeto de protección tanto bienes jurídicos individuales como colectivos, opina que son absolutamente inobjetables desde el punto de vista de los principios político-criminales y de las garantías del Estado de derecho; constituyen un recurso necesario e insustituible para la protección de bienes individuales de mayor valor en los ámbitos específicos de riesgo característicos de las sociedades modernas; y son absolutamente conformes con el principio de proporcionalidad, subsidiariedad y ultima ratio y satisfacen plenamente las exigencias del principio de lesividad.En cuanto a la descalificación del D.P. penal moderno como "simbólico" considera que los propios críticos del mismo se han visto forzados a reconocer que una función simbólica es consustancial o inherente a toda ley penal, lo que a su juicio no es sino la función pedagógica ético-social del D.P., que constituye un refuerzo de la función instrumental de la protección de bienes jurídicos. En este sentido, una ley penal sólo podría ser tachada de puramente simbólica y, con ello, de ilegítima, si la protección de algún bien jurídico estuviera completamente ausente de su finalidad.La propuesta modernizadora patrocinada por Gracia Martin exige finalizar su repaso destacando las dos conclusiones en las que desemboca, que conectan de forma directa con la última afirmación expuesta: una, que el Derecho penal tradicional debe ser superado, dado que responde únicamente a la protección de los intereses de una determinada clase social frente a las demás; y otra, que se hace preciso construir un nuevo Derecho penal con arreglo al criterio rector de que sus contenidos deben estar constituidos en su mayor parte por los comportamientos criminales de la clase poderosa y para la defensa de las demás clases sociales frente a semejante criminalidad.  *Abogado especializado en Derecho Penal