En esta publicación, trataré de dar respuesta, a los interrogantes que quedaron planteados en la primera parte de este tema abordado en la que se demanda la intervención estatal tanto para tratar de controlar los nuevos riesgos en la sociedad actual, como para intentar destruir los temores que siente el ciudadano medio ante los mismos.*Pablo L. Di LolloColaboración.En este marco, se hace necesario, previamente, tener presente las siguientes consideraciones: i) La intervención del Derecho Penal (D.P.) tendría lugar en ámbitos diferentes de lo que ha sido su espacio tradicional, ampliándose generosamente el número de comportamientos penalmente relevantes; ii) Se trataría de un D.P. que ofrece su tutela a un alto número de nuevos bienes jurídicos de naturaleza supra-individual o colectiva; iii) Predominarían los tipos de peligro y dentro de esta categoría, primarían los delitos de peligro abstracto; iiii) Se anticiparía el momento en que va a tener lugar la intervención penal, ya tipificando comportamientos que, con anterioridad, sólo eran considerados ilícitos administrativos, civiles o mercantiles; ya aumentando la represión penal de determinados actos preparatorios; iiiii) Dado el origen de los nuevos riesgos, su dificultad para atribuir su control y la amplia intervención de colectivos, el nuevo D.P. sufriría modificaciones en el sistema de imputación de la responsabilidad, lo que para sus detractores supondría una flexibilización inaceptable de sus estructuras tradicionales; iiiiii) Asimismo se producirían modificaciones en el conjunto de garantías penales y procesales, lo que para dichos sectores contrarios a su aceptación, implicaría una flexibilización, cuando no una infracción, de principios esenciales del D.P. clásico, tales como el principio de intervención mínima -por ejemplo, al emplear el D.P. en detrimento de otros sectores que podrían hacer frente a los nuevos problemas- o el principio de legalidad en su manifestación concreta de taxatividad -debido, por ejemplo, a la menor precisión en la descripción de los comportamientos típicos y el uso frecuente de los delitos de peligro abstracto y de la técnica de las leyes penales en blanco-.Sentado lo anterior, se expondrán las principales tendencias doctrinales que han surgido como respuesta ante ese D.P. expansivo fruto de la sociedad moderna.- Las posiciones doctrinales, frente a la necesidad o no, de que el D.P. haga frente a las nuevas realidades, así como respecto de la fórmula que debería adoptar en caso afirmativo, son diversas. En esencia pueden agruparse en torno a dos discursos ideológicos y político-criminales: de un lado, las tendencias modernizadoras y, de otro, las tendencias de resistencia a la modernización -resistencia garantista o tendencias reduccionistas-.En esta última, se aúnan aquellas líneas doctrinales que niegan su capacidad para hacer frente a los nuevos retos surgidos de la sociedad moderna. Dentro de las mismas se distinguen a su vez varias posturas, pero todas ellas tienen en común la reducción al mínimo de los límites del D.P.. 1.1. La tendencia de resistencia a la modernización o tendencia reduccionista más destacada es la representada por la Escuela de Frankfurt en Alemania cuyo máximo exponente es Hassemer -HASSEMER, W., "Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno", Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo 45, 1992, pp. 235-249-. Este insigne penalista patrocina que el Derecho penal no debe encargarse de la defensa de la sociedad ante los nuevos riesgos y aboga por mantener intacto el sistema conceptual del D.P., resultando inaceptables las transformaciones que debe sufrir para darles cobertura, porque las mismas suponen el abandono de los principios del D.P. clásico, privándolo de sus señas de identidad, y desvirtuando su carácter de ultima ratio. Fundamentalmente, tales transformaciones comportan dos consecuencias negativas: una, la desnaturalización que supone la protección generalizada de bienes jurídicos de carácter supra-individual o colectivo; y, otra, la flexibilización que sufren los criterios dogmáticos tradicionales de imputación de la responsabilidad -relación de causalidad, imputación objetiva, imputación subjetiva, autoría (...)- y las garantías político-criminales, tanto materiales como procesales, sobre las que se asientan los anteriores criterios -principio de legalidad, principio de taxatividad, principio de irretroactividad, principio de analogía in malam partem o principio de culpabilidad-.De acuerdo con lo anterior, se muestra partidario de una reducción del objeto del D.P. y se postula como defensor de un D.P. mínimo, que se articula en torno a dos premisas básicas que, obviamente, son contrapuestas a la que critica. De un lado, considera que los bienes jurídicos de carácter supraindividual sólo deben ser tutelados en la medida en que sean concebidos como puros intereses instrumentales al servicio del individuo. De esta forma, evitando la protección de los bienes jurídicos universales, también se evita la utilización generalizada de la técnica de los delitos de peligro abstracto, técnica que, a fin de cuentas, es la principal causante de la flexibilización que rechaza. De otro, se muestra partidario de respetar a ultranza las reglas dogmáticas tradicionales de imputación y los principios político-criminales garantistas, característicos del D.P. liberal clásico, porque son instrumentos al servicio de la función limitadora del ius puniendi estatal, o lo que es lo mismo, actúan como límites de la intervención punitiva del Estado en la esfera de libertad personal del individuo.En definitiva, para esta Escuela y, en particular, para Hassemer el D.P: debe reducir su objeto de protección al D.P. tradicional, nuclear o básico, mediante el que se tutelarían, exclusivamente, los bienes jurídicos individuales más importantes, quedando conformado por delitos tales como los delitos contra la vida, lesiones, contra la libertad sexual, contra la libertad, los patrimoniales más graves, etc. Por lo que respecta a los bienes jurídicos universales, deben ser precisados del mejor modo posible y funcionalizados desde el punto de vista de los bienes jurídicos individuales.Ahora bien, pese a su negativa a que el D.P. intervenga en ese marco de la sociedad moderna, sí que reconoce que es necesario arbitrar mecanismos específicos que hagan frente a los nuevos riesgos que se derivan de dicho modelo de sociedad. ¿Y qué es lo que propone? ¿Cómo entiende que debe ser la lucha contra los nuevos peligros post-industriales? ¿De qué forma se protegerían los nuevos bienes jurídicos de carácter supra-individual? ¿Cómo se haría frente a la nueva criminalidad?.Pues partiendo de que la intervención del D.P. sería ineficaz contra los nuevos riesgos -desplegando únicamente unos efectos simbólicos- y, además sería ilegítima, propone, crear un nuevo Derecho de intervención para evitar la desnaturalización del Derecho penal clásico y, a su vez, satisfacer las necesidades de la sociedad del riesgo. Para Hassemer, esta clase de Derecho "moderno" no sólo sería mucho menos objetable desde el punto de vista normativo, sino también fácticamente más adecuado para responder a los problemas específicos de las sociedades modernas.1.2. Las tendencias reduccionistas de algunos penalistas italianos: Baratta, Ferrajoli y su D.P. mínimo. Baratta -Baratta, A., "Principios de Derecho penal mínimo", en Criminología y sistema penal -Compilación in memoriam-, B de F, Bs. As., 2004, p. 299- realiza una articulación programática de la idea de la mínima intervención penal como idea-guía para una política penal a corto y mediano plazo. Según palabras de su autor, "la adopción de esta idea pretende ser una respuesta a la cuestión acerca de los requisitos mínimos de respeto de los derechos humanos en la ley penal". Para ello propone una serie de principios de mínima intervención, cuyo respeto legitimaría al D.P.. Agrupados en dos categorías, principios intrasistemáticos y principios extrasistemáticos. Los primeros indican los requisitos para la introducción y el mantenimiento de figuras delictivas en la ley; en tanto que los segundos, se refieren a criterios políticos y metodológicos para la descriminalización y para la construcción de los conflictos y de los problemas sociales, en una forma alternativa a la que ofrece el sistema penal. Será en el ámbito de estos últimos -dentro de los extrasistemáticos, principio de politización de los conflictos- donde, fundamentalmente, realice propuestas reduccionistas del D.P. en el sentido aquí analizado. Entiende que ámbitos como el de la seguridad del trabajo y del tránsito, la corrupción administrativa, las relaciones entre mafia y poder legítimo en algunos países o las graves desviaciones de los órganos militares y de los servicios secretos, deben ser excluidos del D.P.. Se trataría de restituir a dichos conflictos la dimensión política que le es propia, así como de considerar como alternativa a su tratamiento penal formas de intervención institucional confiables no sólo a los órganos administrativos, sino también y sobre todo, a aquéllos pertenecientes a la representación política, asegurando la participación y el control popular en la gestión de las contradicciones más relevantes del sistema político.Para Baratta, la construcción en el ámbito de la lógica del sistema penal es inadecuada y reductiva, en relación a materias de gran envergadura política como las antes indicadas.Ferrajoli -Ferrajoli, L., "Derecho y razón. Teoría del garantismo penal", Editorial Trotta, Madrid, 1995- sostiene que se ha producido una ampliación indeterminista del campo de lo designable como bienes tutelados, a través de la utilización de términos vagos, imprecisos o, lo que es peor, valorativos, que derogan la estricta legalidad de los tipos penales y brindan un amplio espacio a la discrecionalidad y a la "inventiva" judicial. Como ejemplos concretos alude a los distintos delitos asociativos o a las variadas figuras de peligrosidad social. Considera que se ha producido una creciente anticipación de la tutela, mediante la configuración de delitos de peligro abstracto o presunto, definidos por el carácter altamente hipotético y hasta improbable del resultado lesivo y por la descripción abierta y no taxativa de la acción, expresada con fórmulas como "actos preparatorios", "dirigidos a", "idóneos para poner en peligro" o similares. El resultado de tal inflación es la disolución del concepto de "bien penal" como criterio axiológico de orientación y delimitación de las opciones penales. La multiplicidad, la casualidad, la contingencia y, a veces, la inconsistencia de los bienes equivalen, de hecho, a la devaluación de la idea misma de "bien" e indican la sobrecarga de funciones impropias que lastra a nuestra justicia penal. El análisis de los bienes, valores o privilegios legalmente tutelados reviste una relevancia no sólo científica, sino también política, pues brinda el presupuesto de toda valoración crítica y de toda consideración de reforma del derecho vigente. En su opinión, es difícil negar el carácter pletórico, antiliberal, irracional, tendencialmente clasista y contrario a la constitución de la escala de bienes tutelados por nuestro D.P., en contradicción con el escaso valor otorgado a la libertad personal, de la que se priva incluso por infracciones levísimas. Un programa de D.P. mínimo debe apuntar a una masiva deflación de los "bienes" penales y de las prohibiciones legales, como condición de su legitimidad política y jurídica. Como restricción de carácter cualitativo, estima que el principio de lesividad permite considerar "bienes" sólo a aquellos cuya lesión se concreta en un ataque lesivo a otras personas de carne y hueso. 1.3. En España, la postura reduccionista más destacada es la mantenida por Silva Sánchez -Silva Sánchez, J. M.: "La expansión del Derecho penal. Aspectos de la Política criminal en las sociedades postindustriales", Edisofer S. L.-IB de f, 2011-, quien en su obra "La expansión del Derecho penal, cuya repercusión ha sido y es incuestionable, tras efectuar un análisis sobre algunas de las causas de la expansión del D.P. y de la globalización económica y la integración supranacional como multiplicadores de la expansión, realiza algunas afirmaciones que conviene apuntar, pues permitirán comprender mejor cuál es su propuesta. Aunque no niega que el recurso al D.P., en ocasiones, puede constituir un expediente fácil al que los poderes públicos recurren para hacer frente a problemas sociales de hondo calado que no pueden o no quieren resolver de otro modo, estima que se dan elementos que trascienden con mucho esa opinión. Partiendo de que el conjunto de fenómenos sociales, jurídicos y políticos que tienen lugar en las sociedades modernas generan en el D.P. un cúmulo de efectos que es a lo que se llama "expansión", resalta que algunas de las manifestaciones de dicha "expansión" son la flexibilización de los principios políticos-criminales o de las reglas de imputación y, como primera expresión de esto, la modificación de la propia estructura y del contenido material de los tipos penales, en el sentido de que la introducción de nuevos objetos de tutela, combinado con la anticipación de las fronteras de protección penal, ha propiciado una rápida transición del modelo de "delito de lesión de bienes individuales" al modelo de "delito de peligro -presunto- para bienes supraindividuales".Utilizando como muestra la protección penal del medio ambiente, por considerarlo el ej. más claro de esta tendencia, concluye que realmente lo que se viene a proteger no es tanto el bien jurídico sino el contexto. Para Silva, esta orientación a la protección de contextos cada vez más genéricos del disfrute de bienes jurídicos clásicos ha culminado en un proceso en el que el Derecho penal se ha "administrativizado". Para explicar lo que quiere indicar con dicha expresión, el autor en cita realiza un repaso de los criterios distintivos entre el ilícito penal y el ilícito administrativo, entre Derecho penal y Derecho administrativo sancionador y, entre ellos, señala que este último es el derecho del daño cumulativo, del daño derivado de la repetición, que exime de una valoración del hecho específico, requiriendo sólo una valoración acerca de cuál sería la trascendencia global de un género de conductas, si es que éste se estimara ilícito.Pues bien, afirma, que es una característica del D.P. de las sociedades postindustriales el asumir, en amplia medida, la forma de razonar de la lesividad global derivada de acumulaciones o repeticiones, tradicionalmente propia de lo administrativo. Y, precisamente, esto es lo que quiere indicar cuando alude al proceso de "administrativización" en que, a su juicio, se halla inmerso el D.P., pudiéndose llegar a afirmar que no sólo el D.P. asume el modo de razonar propio del derecho administrativo sancionador, sino que incluso, a partir de ahí, se convierte en un derecho de gestión ordinaria de grandes problemas sociales y que lo decisivo empieza a ser el problema de las grandes cifras y no la dimensión de lesividad del comportamiento individual, siendo el paradigma de lo anterior los llamados delitos acumulativos.Ante este panorama, Silva Sánchez estima que abogar por una vuelta al D.P. liberal, ceñido a la protección de bienes altamente personales y del patrimonio, con estricta vinculación por los principios de garantía, presenta elementos no sólo anacrónicos sino ucrónicos.Su propuesta concreta sería la siguiente. Dado que es difícil frenar cierta expansión del D.P., propone admitir la gradualidad de la vigencia de las reglas de imputación y de los principios de garantía en su seno, en función del concreto modelo sancionatorio que éste acabe asumiendo. O lo que es lo mismo, aceptar un modelo de menor intensidad garantista dentro del Derecho penal, siempre y cuando las sanciones previstas para los ilícitos correspondientes no sean de prisión. En definitiva, se trata de realizar una división del D.P. en dos bloques o niveles de rigor diferentes.Se trataría, pues, de configurar un D.P. de dos velocidades. El Derecho penal de primera velocidad se correspondería con el Derecho penal clásico y puesto que comportaría la pena de prisión -"Derecho penal de la cárcel"-, respecto del mismo habrían de mantenerse rígidamente los principios político-criminales clásicos, las reglas de imputación y los principios procesales. La segunda velocidad, en cambio, sería una especie de D.P: accesorio, en el que se integrarían los "delitos de acumulación o peligro presunto". Dado que este nivel, no podría utilizar penas privativas de libertad -tan solo se impondrían penas pecuniarias y privativas de derechos-, dichos principios y reglas podrían experimentar una flexibilización proporcionada a la menor intensidad de la sanción.Debe observarse, que la diferencia entre la postura de la Escuela de Frankfurt y la de Silva, es que la primera propone dejar dentro del D.P. sólo el núcleo clásico y llevar al derecho de intervención -que no sería D.P., sino un derecho sancionador independiente- lo que exceda del mismo. En cambio, Silva establece dos niveles de rigor dentro del D.P.: uno más riguroso para ese núcleo duro de delitos y otro más flexible para las figuras con las que debe hacerse frente a los nuevos riesgos de la sociedad moderna. Pero Silva no acaba ahí su propuesta, sino que se plantea si puede admitirse una tercera velocidad del D.P., en la que el D.P. de la cárcel concurra con una amplia relativización de garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales. Sin negar que esta tercera velocidad describe un ámbito que debería ser reducido a la mínima expresión, considera que resulta inevitable en determinados ámbitos excepcionales -delincuencia patrimonial profesional, delincuencia sexual violenta y reiterada, o fenómenos como la criminalizada organizada y el terrorismo, que amenazan con socavar los fundamentos últimos de la sociedad constituida en Estado- y por tiempo limitado.El propio Silva Sánchez apunta la estrecha relación entre el D.P. del enemigo y su D.P. de la tercera velocidad. Considera que aun cuando éste constituye un "mal", puede ser el "mal menor", si bien obliga a una revisión permanente y especialmente intensa de la concurrencia de los presupuestos de regulaciones de esta índole. Lo que en su opinión no está sucediendo ya que, por el contrario, los Estados van acogiendo con comodidad la lógica de la "perenne emergencia", razón por la que pronostica que el círculo del D.P. de los "enemigos" tenderá, ilegítimamente, a estabilizarse y a crecer.-*Abogado especializado en Derecho Penal
